非上市公司股权激励初探

前言: 在大众创业的时代，大多数民营企业家有个公司上市的梦想。要想上市就必须处理好创始股东、员工、投资商的关系。非上市公司的股权激励、股权设计及股权融资系列问题由此应运而生。这既是一个管理问题又是一个法律问题。作为一名合格的中小企业法律顾问就应当知晓甚至于精通这个法律问题。本人将从股权激励、股权设计、股权融资三个部分，与大家分享非上市公司的这一系列法律问题，以达到团队共同成长的目的。

股权激励是对员工进行长期激励的一种方法。是公司为了激励和留住核心人才，而推行的一种对员工进行的长期激励机制。公司有条件的给予激励对象部分股东权益，使其与公司结成利益共同体，从而实现公司的长期目标。

一、实施股权激励的必要性

对非上市公司来讲，股权激励有利于缓解公司面临的薪酬压力。由于绝大大多数非上市公司都属于中小型企业，普遍面临资金短缺的问题。通过股权激励的方式，公司能够适当地降低经营成本，减少现金流出。与此同时，也可以提高公司经营业绩，留住绩效高、能力强的核心人才。

对原有股东来讲，实行股权激励有利于降低职业经理人的“道德风险”，从而实现所有权与经营权的分离。非上市公司往往存在一股独大的现象，公司的所有权与经营权高度统一，导致公司的“三会”制度等在很多情况下形同虚设。随着企业的发展、壮大，公司的经营权将逐渐向职业经理人转移。由于股东希望其持有的股权价值最大化，经理人则希望自身效用最大化，前者是远期目标，而后者则是近期目标。这种长期目标与短期目标之间的差异，导致股东和经理人之间存在“道德风险”，需要通过激励和约束机制来引导和限制经理人的短视行为等。

对公司员工来讲，实行股权激励有利于激发员工的积极性，实现自身价值。中小企业面临的最大问题之一就是人才的流动问题。由于待遇差距，很多中小企业很难吸引和留住高素质管理和科研人才。实践证明，实施股权激励计划后，由于员工的长期价值能够通过股权激励得到体现，员工的工作积极性会大幅提高，同时，由于股权激励的约束作用，员工对公司的忠诚度也会有所增强。

因此，实施股权激励实际上就是打造一个企业利益共同体，最终融资、融人、融智，正所谓“股改赢天下”。

二、股权激励的理论基础

1、委托代理理论

经理人和股东实际上是委托代理的关系，股东委托经理人经营管理资产。一般情况下，经理人的工资主要根据其资历条件和公司情况、目标业绩预先确定，在一定时期内相对稳定，与公司的目标业绩的关系非常密切。而经理人的奖金是以超目标业绩的考核来确定，因此与公司的短期业绩表现关系密切，但与公司的长期价值关系不明显。经理人有可能为了短期的财务指标而牺牲公司的长期利益。从股东投资角度来说，他更多关心的是公司长期价值的增加。尤其是对于成长型的公司来说，而不仅仅是短期财务指标的实现。在这种委托代理关系中，由于信息不对称，股东和经理人之间的契约并不完全，需要依赖经理人的“道德自律”来规避可能的“道德风险”。

2、股权的权能理论

股权作为民事权利,实际上是由若干具体的权能组成的。从现代企业制度角度看，股权的权能主要分为以下四种：

（1）分红权：按照股份额度享有相应股权比例的公司税后的利润分红的权益；

（2）公司净资产增值权：按照股份额度享有相应股权比例的公司净资产增值部分的权益；

（3）表决权：按照股份额度享有相应股权比例在公司组织机构中行使的相关表决的权益；

（4）所有权（含转让、继承、资产处置等）：按照股份额度享有相应股权比例的公司股份所有者的权益。

公司法对股权的集成设计并不妨碍股东主动地将某一权能进行暂时分离,来达到股权效用的最大化和自身权益的最佳维护。这种分离现象的是公司法现代化的体现,也是股权运用的趋势。

股权激励的理论还有诸如：交易费用理论、现代收入理论、人力资本理论、博弈论等，在此不作详述。

三 、股权激励模式

安排股权激励时可以根据企业实际来灵活赋予股权权能种类的多少，由此就会使得股权激励产生很多种激励的模式。最为常见的模式主要分为三大类：

（一）虚拟股份激励模式

该类股权只有分红权（有的还带有净资产增值权），不具有继承、转让、表决权，此类股权激励不影响公司的总资本和股本结构。所以，此类股份也叫岗位股份（历史上的晋商企业也叫过身股）。主要模式是虚拟股份激励。

虚拟股份激励计划是指公司授予被激励对象(主要是公司内部管理人员以及其他普通职工)一定数额的虚拟股份，被激励对象不需出资即可以享受公司价值的增长，利益的获得需要公司支付。虚拟股份的设置着重考虑被激励对象的历史贡献和现实业绩表现。

实施虚拟股份一般步骤：（1）确定公司每年发放虚拟股份的总股数。首先必须要为以后各年虚拟股的留出空间。如果以后随着虚拟股的增加，每股利润分红太多，容易引发高级经理人员的不满；但是，如果虚拟股设置过少，激励力度不足，也不会预期的激励效果。考虑新增虚拟肥也有分红权，以后各年的利润分红都有参加，因此将其控制在第一年占全部分红权的10%左右。虚拟股份的分配方式采用奖金变相购买+赠与的方式，一方面可以体现老板对员工们的激励，同时，由于用自己的资金购买了部分股份，在心理上也容易产生一中依赖心理，其离职会受到企业的限制，不容易无法控制的方式出走。（2）确定公司虚拟股份的受益人。一般而言，受益人应当是中高层，不超过20%的受益面。(3)确定各受益人当年所获得虚拟股份的数量。一般情况下是运用“二八”原则，即占20%的核心人员获得总额80%的比例。（4）虚拟股份的兑现。可在持有虚拟股份一定时间后逐步兑现，期限为4年左右。持股人在工作满一定年限之后，可套现所有股权；若中途离职，则根据实际工作月份按比例套现所有股权。（5）退出。可以约定重大过失者丧失虚拟股份。对身故、离职等情况也须明确约定。

（二）实际股份激励模式

该类股权具有股权的全部4种权能，此类股权激励不仅涉及公司股权结构的实质性变化，而且会直接完善公司治理结构。所以，此类股份也叫实股（历史上的晋商企业也叫过银股）。如员工持股计划（ESOP）、管理层融资收购（MBO）模式等。

 1、员工持股计划

员工持股计划（Employee Stock OwnershipPlan,简称ESOP）是指通过让员工持有本公司股权而使其获得激励的一种长期绩效奖励计划。在实践中，员工持股计划往往是由企业内部员工出资认购本公司的部分股权，并委托员工持股会管理运作，员工持股会代表持股员工进入董事会参与表决和分红。是员工所有权的一种实现形式，是企业所有者与员工分享企业所有权和未来收益权的一种制度安排。员工通过购买企业部分股权而拥有企业的部分产权，并获得相应的管理权，实施员工持股计划的目的，是使员工成为公司的股东。

对于公司的高管以及技术核心人员采取股权激励方式，直接将公司的高管及技术核心人员登记在股东名册，并且进行工商变更登记。这种方式能够最大限度的激励团队员工，目前，创新型高新技术类的企业在设立之初普遍采取这一方式。

公司原始股权有限，人数的不断增加势必稀释团队创始成员的股份，基于此大部分公司可对中层管理人员采取期权奖励的方式。

2、管理层融资收购

英文缩写 MBO,即管理层通过融资购买目标公司的股权，改变公司所有者结构，并实际控制该公司，如四通公司，深大方，TCL均运作了MBO

（三）虚实结合的股份激励模式

规定在一定期限内实施虚拟股份激励模式，到期时再按实股激励模式将相应虚拟股份转为应认购的实际股份，如股份期权模式。

股份期权又称虚拟股份计划。在非上市股份有限公司中，首先将公司所有权转化为若干虚拟股份，然后根据特定的契约条件，赋予企业经营者或劳动者在一定的时间内以某个约定的价格购买一定的股权的权利。它是股票期权的一种变通方式，随着大量未上市民营企业的出现和发展而产生，在人力资源证券化过程中，股份期权可依法转换成股份期权，特别适用于解决民营企业及其他未上市公司面临的中高层管理人员和劳动者的激励问题。

股份期权是非上市公司运用股票期权激励理论的一种模式。管理人员经过业绩考核和资格审查后可获得一种权利，即在将来特定时期，以目前评估的每股净资产价格购买一定数量的公司股份。届时如果每股净资产已经升值，则股份期权持有人获得潜在的收益，反之公司应当以风险抵押金补入差价。

以实行股份期权的公司总经理为例，该总经理获得80万元的期股。但该总经理不能以现金形式领取这部分红利，而要把红利放在企业，用于相同金额的期股转化为实股，转化期为3年。3年后如果80万元期股顺利完成转化，则该总经理获得80万元实股。当附加的两年审计证明该总经理在3年符期内没有重决策失误和弄虚作假等违法行为，他所拥有的80万元股份有效。

四、股权激励的实施

1、 激励模式的选择

激励模式是股权激励的核心问题，直接决定了激励的效用。

2、 激励对象的确定

股权激励是为了激励员工，平衡企业的长期目标和短期目标，特别是关注企业的长期发展和战略目标的实现，因此，确定激励对象必须以企业战略目标为导向，即选择对企业战略最具有价值的人员。

3 、购股资金的来源

由于鼓励对象是自然人，因而资金的来源成为整个计划过程的一个关键点。

4 、考核指标设计、

股权激励的行权一定与业绩挂钩，其中一个是企业的整体业绩条件，另一个是个人业绩考核指标。

5、 股权激励是一套激励与约束的制度安排股权激励不是分福利、也不是“分饼”，而是一套制度安排。

我们知道，股权激励是一把“双刃剑”，客观要求企业在实施股权激励时要遵循其客观规律，实施必要的专业化过程。在安排股权激励制度时，不仅要建立激励机制，还必须建立相应的约束机制，只有这样，才能真正从制度上来确保中小股东利益、公司利益！

    总之，非上市公司实施股权激励是一个专业的系统工程。各公司可根据其自身特点选择适合自身的模式。作为律师应当深入了解客户的特点与需求，为其量身定做一个合适的方案，唯此才能为客户打造出一个利益共同体，促进其健康发展。                                       

（作者：湖南锐和律师事务所主任  阳青律师）